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      1. 上海大刑事律师事务所探讨情节恶劣的猥亵犯罪

        日期:2022-04-21 关键词:

          猥亵犯罪其他恶劣情节的定义:上海刑事律师事务所解释考虑多种视角和多种因素。

         

          (一)解释困境

          《刑法修正案(9)》修订了《刑法》第二百三十七条,第二款增加了其他不良情节的加重处罚条款,即在公共场所聚集或者公开犯前款罪,或者有其他不良情节的,处五年以上有期徒刑。与刑法规定中常见的加重犯罪或者情节加重犯罪相比,准确界定猥亵犯罪其他不良情节存在不寻常的困难。初步梳理至少受以下因素的限制:

          首先,解释缺乏指导和参考对象。第二百三十七条第二款虽然列举了聚众和公共场所当众两个加重处罚情节,但这两个情节与刑法增加的其他不良情节缺乏实质性的关系,难以根据这两个情节来解释其他不良情节。此外,聚众或公共场所当众留下了强烈的流氓罪痕迹。它突然将猥亵罪的最低刑罚提高到五年有期徒刑。它是否过于绝对,其自身的合理性无疑是必要的,也面临着再次解释的必要性。虽然立法增加了其他不良情节的猥亵犯罪条款,但它并没有为法官提供任何有资格的解释和适用的指导。当然,这在刑法规则中并不是一种个人现象。因此,对于类似其他不良情节的司法解释,自然具有补充立法的性质,必须以解释的名义完成立法的使命,司法的荣耀或难以摆脱。

          其次,猥亵的概念过于宽泛,行为方式不同。行政违法与刑事犯罪有交叉重叠的灰色地带,基本情节与加重情节的区别不高。在中国,猥亵可能造成的法律后果包括:轻微的情节-公共安全处罚;情节相对严重——因猥亵罪处五年以下有期徒刑或拘役;情节恶劣——因猥亵罪处五年以上有期徒刑。由此可见,猥亵犯罪的标准及其加重情节的定义,除了行为的类型化外,还必须充满大量的价值判断。不同的人有不同的看法,智者有不同的看法,很难完全避免主观的随机性。过去,司法解释试图明确猥亵流氓犯罪的入罪门槛,即解释什么是流氓犯罪的恶劣情节;虽然现行刑法不再表明恶劣情节是猥亵犯罪的要素,但在当今社会习俗的开化中,不可能比30多年前更严格,而不是问情节,对猥亵行为的处罚。那么,在猥亵基本罪所要求的恶劣情节和加重条款所要求的其他恶劣情节之间,更难提出司法裁判可资援引的明确标准。
         

        上海大刑事律师事务所探讨情节恶劣的猥亵犯罪
         

          (二)解释其他恶劣情节的应有视角和考虑因素。

          1.从立法的角度,通过合理解释其他不良情节,达到填补立法的效果。

          猥亵的概念是一个标准化的组成部分,与价值判断是分不开的,强奸罪的监管对象的范围也随之而来。自20世纪中后期以来,一场性革命给世界带来了人们的性观念和性行为方式的巨大变化。受这些概念变化的影响,在20世纪的最后20年里,许多国家或地区已经立法修订了强奸罪。到目前为止,许多国家已经不再强调被告和被害人的性别,承认性交方式多样化的现实,扩大强奸的行为方式。

          例如,强迫男性或女性肛交,将异物像棍子一样,棍子强行插入他人的生殖器,肛门也认为足以引起性侵犯,这些以前被视为猥亵的行为逐渐被大多数国家规范为强奸,猥亵的概念范围正在缩小。

          上海刑事律师事务所从立法的角度来看,目前大多数国家将强奸和猥亵作为日本、美国和中国等两种不同犯罪的不同惩罚;德国、葡萄牙和其他国家出现了将强奸和猥亵作为单独性侵犯罪的立法。一些国家和地区除了强奸和猥亵外,还规定了性骚扰罪,如西班牙和台湾。根据台湾性骚扰防治法,性骚扰是指性侵犯犯罪,如展示或播放文本、图片、声音、图像或其他物品,或歧视、侮辱、损害他人人格尊严、感受敌意或冒犯;另一种意图性骚扰,乘客接吻、拥抱或触摸臀部、胸部或其他身体隐私,可处两年以下有期徒刑、拘役或处罚金。

          在我国刑法修订过程中,也有意见建议扩大强奸罪的行为方式和?;ざ韵?,以强奸罪的类似强迫与男性发生性关系和肛交的实施作为强奸罪的规范范畴,最终未采纳。笔者认为,立法没有扩大强奸罪的规范范围,考虑文化传统、伦理观念、现实必要性等多种因素是可以理解的。然而,越来越多的域外立法修订强奸罪,这无疑值得借鉴。

          鉴于我国猥亵罪概念和法定刑罚范围的普遍性,除了维护传统强奸罪概念和法律制度的稳定外,还可以从许多猥亵行为中筛选出一些强奸行为,并在司法适用中分配与强奸罪大致相同的刑罚,以达到同一目的的效果。具体来说,可以解释如下:

          以暴力、胁迫或者其他方式强制进行肛交、口交的;生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的,处三年以上五年以下有期徒刑。儿童实施前款所列行为的,视为刑法第二百三十七条第二款规定的其他不良情节(即五年以上有期徒刑)。

          鉴于上述猥亵行为的严重性相当于传统意义上的阴道性交,相当于强奸罪的刑罚具有实质性的合理性,在一定意义上也达到了填补立法的目的。

          需要上海刑事律师事务所指出的是,虽然我国刑法没有明确界定强奸的概念和行为方式,但通常理解仅限于男女之间的阴道性交。在某种情况下,被告强迫用手指触摸女性受害者的阴部,用生殖器插入肛门,公诉机关指控和法院一审判决创造性解释肛交为性关系,以确定被告构成强奸罪,其合理性值得怀疑。

          2.量刑平衡与强奸等相关犯罪相比。

          司法解释不能凭空产生。比较和权衡待解释条款与性质相似或事实容易相关的相关条款,以实现解释结论的实质性和合理性,是需要遵循的基本原则。刑法和司法惯例适用于强奸罪的从重或加重处罚,对定义猥亵罪的其他不良情节也具有参考价值。

          例如:(1)通过暴力、胁迫或其他方法强迫他人(14岁以上)进行肛交、口交,或生殖器以外的其他身体部位或物体侵入他人阴道、肛门,超过两人,或超过两人,但多次实施;

          (2)两人以上共同轮流强迫他人进行肛交、口交,或以生殖器以外的其他身体部位或物体侵入他人阴道、肛门;

          (3)因猥亵导致受害人感染性病,性器官损伤轻伤以上,精神失常,自杀或造成其他严重后果;

          有上述情节,可以认为其恶劣程度已达到五年以上有期徒刑。

          3.明确性与模糊性统一。

          司法解释的重要目的是明确法律条款的具体应用标准,追求明确性是问题的意义,但明确性和模糊性是辩证统一的关系,明确性是相对的,明确性具有指导和权限的功能,但过于追求明确性,有时既不能得到,也因为考虑和约束法官的手脚,导致僵化和不公正。鉴于猥亵犯罪的复杂性,通过列出来解释猥亵的其他不良情节是相当具有挑战性的。虽然有些情节可以很清楚,但仍有很多其他情节,因为需要结合其他因素,只能留给法官在案件判决中的具体把握。因此,作者同意列出一些可以类型化的不良情节,对其他未完成的情况提出指导意见,辅以公布指导案件,指导法官全面掌握,以实现准确适用猥亵罪加重处罚条款的目标。完全列出解释任务是不可能的。

          上海刑事律师事务所具体而言,除上述可明确列举的恶劣情节之外,影响猥亵犯罪严重程度的情节主要有:(1)被告人主体身份,即是否与被害人存在监护、抚养、教育等特殊关系;(2)猥亵手段,即是否以暴力、胁迫或者药物麻醉等手段实施,是否存在摧残、凌辱被害人或者摄录及传播性侵过程的影像资料等情形;(3)猥亵针对的身体部位所代表的性象征意义的大??;(4)被害人人数及猥亵次数,以及是否存在被害人特别年幼或其他易受侵害的脆弱状况;(5)对被害人的身心伤害大小,如猥亵手段是否造成被害人轻伤或者猥亵导致被害人精神严重受损(尚未达到精神失常程度);(6)作案地点,即是否具有入户、在公共场所实施等情节。

          在该六项情形中,单独一项可能不足以升高猥亵犯罪的严重性至加重处罚的程度,但其组合情节,是可以达到认定“情节恶劣”标准的。问题是,哪些情节结合起来,能够认定,司法解释恐难以解决。比如,教师采取哄骗、言语威胁,抚摸胸部、背部、阴部(未侵入)的方式猥亵多名14岁以下女学生,就第(1)、(4)三项因素而言,被告人具有酌定从重处罚情节;就第(2)项猥亵手段而言,尚属一般;就第(3)项针对的被害人身体部位而言,既有一般部位,也有特殊部位;就第(5)项对被害人身心的影响大小而言,案情不明确。

          如果仅从形式上看,似乎难以认定被告人属于“情节恶劣”而对其判处五年以上有期徒刑。但如果其中某些变量的因素更加突出,比如,该教师猥亵6名以上女学生且主要针对的是胸部、阴部等部位,或者兼具多次实施、造成被害人身心恍惚、辍学等附随后果的,将其行为解释为“情节恶劣”,未尝不可。鉴于影响猥亵行为恶劣程度的变量过多,试图根据不同排列组合,列举出具有类型化的明确标准,目前来看,还难以实现,有待法官在具体适用时综合权衡判断。当然,如果有朝一日司法经验积累足够丰富,也不排除从中抽象提炼出若干一般规则的可能。

          4. 简要小结

          从司法实践来看,由于缺乏明确标准或裁判指引,不同法院、不同法官对猥亵犯罪的量刑把握,仍存在较大差异,情节类似但量刑相差一两年的案例,时有出现。特别是,在此次刑法修订之前,由于加重处罚情节仅限于“聚众或者在公共场所当众实施”,导致实践中,对于一些严重程度完全不亚于强奸罪的肛交、棍棒插入阴道等猥亵犯罪,以及猥亵手段严重、猥亵人数及次数特别多的犯罪,只能在五年以下有期徒刑幅度内判处刑罚,不能做到罪刑相适应?!缎谭ㄐ拚福ň牛吩錾枇?ldquo;其他恶劣情节”,新法的施行,赋予了法官更大的自由裁量权。通过上述分析,对猥亵犯罪“其他恶劣情节”的把握,可以初步形成如下几点认识:

          具有下列情形之一的,可以认定属于“猥亵情节恶劣”:

         ?。?)以暴力、胁迫或者其他方法强制对他人(已满十四周岁)实施肛交、口交,或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门,达二人以上的;

          前款所列行为系针对儿童实施的;

         ?。?)以暴力、胁迫或者其他方法多次强制对他人实施肛交、口交,或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的;

         ?。?)二人以上共同轮流强制对他人实施肛交、口交,或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的;

         ?。?)因猥亵致被害人感染性病、性器官严重受损、精神失常、自杀或造成其他严重后果的。

          对不具有上述情形的猥亵犯罪案件,应当综合考虑被告人、被害人身份,猥亵手段的暴力性程度,猥亵的身体部位所代表的性象征意义,被害人人数,猥亵次数,对被害人身心伤害大小,以及是否系入户实施等因素,准确判断是否属于猥亵情节恶劣,做到罪刑相适应。

         

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